基本案情

　　李某是某国有林场场长（中共党员），吴某是某国有林场森工股长（中共党员），彭某是某私营木材厂老板。

　　1999年因当时木材生意较萧条，某国有林场在与彭某交易时提出，要彭某预付木材款给林场，彭某表示同意，但提出如要预付款则林场应给予其优惠让利。最后经李某、吴某、彭某三人共同商量以每立方米低于市场价40元的价格销售，其中20元归彭某，另20元归李某、吴某。在场务会上，吴某向其他场领导通报了有关情况，林场与彭某签订了木材购买合同。之后的三年间，彭某陆续在林场购买木材5600余立方米，彭某先后十余次将回扣款11.2万元交给李某、吴某二人，其中李某实得5.6万元。

　　分歧意见

　　第一种意见认为，李某的行为构成受贿行为。

　　第二种意见认为，李某的行为构成贪污行为。

　　评析意见

　　从本案的具体情况来看，我们同意第二种意见，即对李某的行为应以贪污行为认定。理由是：

　　第一，李某具有国家工作人员身份，某国有林场属于事业单位，李某系林场场长，主持全面工作。吴某系林场森工股长，根据刑法第93条规定，吴某属国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，故李某、吴某二人符合贪污的违纪主体。

　　第二，从李某行为侵害的客体和客观方面分析，李某利用能够确定木材销售价格的职权，与吴某、彭某商定以低于市场价格的销售价格签订木材购销合同，借彭某之手骗取了应由林场获得的利润11.2万元。

　　彭某在本案中并无行贿的故意，在与林场签订的销售木材合同中，彭某得到优惠让利，这是彭某预付了木材销售款后应获得的利益，是属于正常的市场经营活动，李某并没有为彭某谋取利益，另外的回扣是应李某和吴某的要求，付给二人的，所以这些钱他自始至终并不认为是自己应得的款项。从这11.2万元赃款的性质看，并非彭某从自己应得到的利润中以“回扣”或以“感谢费”的形式送给李某、吴某二人的，这11.2万元的所有权经彭某之手，转移到了李某、吴某二人手中。

　　从李某降低价格销售木材的目的来分析，也不是为彭某谋取利益，而是要通过彭某之手达到非法占有公共财物的目的。由此可见，李某的行为不是索贿、受贿，而是采取降低销售价格签订合同等手段，通过彭某之手骗取公款的贪污行为。

　　第三，李某具有占有公共财物的故意。贪污和受贿在主观方面都是直接故意的，但从故意的内容来看，二者有一定区别。贪污的行为人是明知侵吞、窃取、骗取公共财产会危害国家利益，但为了满足非法占有公共财物的目的而故意为之；受贿是明知索取、收受他人财物为他人谋利，会危害国家机关职能，腐蚀国家肌体，但为了满足私欲而不惜以权换利。

　　本案中，李某很清楚按此虚假合同履行下去自己和吴某二人可以得到回扣。此后，李某也是按合同价格由林场提供木材，并与吴某侵吞了原本属于林场的收益。因此，从产生犯意到具体实施，李某占有公款的故意非常明确，就是要利用虚假合同占有公款，而不是与彭某进行权力和利益的交换。

　　第四，李某与吴某属于共同贪污，李某是主要责任人，吴某是次要责任人。在本案中，吴某不仅与李某有共同的违纪故意而且积极进行违纪活动，应定为共同违纪人。李某作为国有林场场长，利用自己主管林场全面工作的职权，拍板并签订购销合同，在整个违纪过程中，起到主要作用，应是本案的主要责任者，根据《最高法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，李某应对总额11.2万元负责。（湖南省宜章县纪委案件审理室）